Novedades en las prohibiciones de contratar. RD Ley 20/2018

Entrada original publicada en concepcioncampos.org

Ya tenemos una prohibición de contratar más. Por obra y gracia del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, y siguiendo la mejor de las técnicas normativas que caracterizan la “better regulation”, se introduce en nuestro ordenamiento jurídico, a modo de medida accesoria al régimen sancionador por infracciones a la normativa de Industria, una nueva prohibición de contratar.

Antes de abordar esta novedad, ofrezcamos un poco de contexto. Las prohibiciones de contratar se configuran como un conjunto de circunstancias heterogéneas que impiden la celebración de contratos con el sector público a una persona o personas (física o jurídica)  porque existen dudas sobre su honorabilidad o sobre conflictos de intereses que aconsejan limitar la contratación con estos sujetos para preservar la imparcialidad y objetividad de la contratación pública.

Su regulación se encuentra en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), como normativa propia en la materia, en particular, en los arts. 71 a 73, relativos, respectivamente a la enumeración de las prohibiciones de contratar, a la determinación del procedimiento y competencia para la apreciación de la prohibición de contratar y a los efectos de la declaración de la prohibición de contratar. Las causas que pueden dar lugar a la imposición de una prohibición de contratar son de diferente naturaleza, conectadas tanto con incumplimientos y condenas de carácter penal, como con infracciones y sanciones aplicadas en vía administrativa.

Y con la mejor de las técnicas normativas, porque en lugar de proceder a modificar la LCSP, se opta por modificar el artículo 34 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, en su apartado 3 (art. 2 del Real Decreto-ley 20/2018). Con esta modificación se establece que la autoridad sancionadora competente podrá acordar, además de imponer la sanción que corresponda, en las infracciones graves y muy graves, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y la prohibición para celebrar contrato con las Administraciones Públicas, durante un plazo de hasta dos años en las infracciones graves y hasta cinco años en las muy graves.

A pesar de ello debemos precisar que no nos encontramos ante el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la Administración, tal y como señalaba el Tribunal Supremo en las sentencias de 31 de mayo de 2007 recurso 9762/2004 ), 1 de junio de 2007 (recurso 11052/2004), y en las que allí se citan, remarcando que la prohibición de contratar no tiene carácter sancionador, aunque al tratarse de un acto limitativo de derechos, según Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo, deben aplicarse a estas prohibiciones ciertos principios y garantías propios del procedimiento sancionador.

Resulta fundamental la correcta articulación de este tipo de cuestiones, pues la regulación de las prohibiciones de contratar constituye una de las herramientas que ayudan a preservar la integridad en la contratación pública, uno de los ejes sobre el que debe girar. En su regulación en la LCSP se han incorporado también sustanciales novedades, como la aplicación de las técnicas de compliance a modo de medidas de self-cleaning.  ¿Cómo funciona? La imposición de una prohibición de contratar a un licitador limita completamente las posibilidades de actuación en el ámbito de la contratación pública, pero la novedad de la LCSP radica en la aparición´de una técnica que permita salvar dicho obstáculo, levantando la prohibición de contratar, y esta técnica es el compliance. Se introduce en el art. 72.5 LCSP, incorporando lo establecido en el artículo 57.6 de la Directiva, respecto al cual la LCSP ha dejado amplio margen de apreciación y discrecionalidad al órgano competente para declarar la prohibición de contratar, produciendo, en consecuencia, una inseguridad jurídica en este ámbito respecto a la validez o no del programa de cumplimiento.

Sin embargo, la mala técnica normativa utilizada para introducir una nueva prohibición de contratar no facilita una visión global de la integridad. No sólo en abstracto, sino también por la dificultad que entraña para los operadores ir saltando a lo largo y ancho del ordenamiento jurídico para localizar las normas de carácter sectorial que puedan afectar a ésta u otras materias (algo similar acaba de suceder con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, al establecer en su Disposición Adicional Séptima las normas para la identificación de los interesados en las notificaciones por medio de anuncios y publicaciones de actos administrativos, al margen de la Ley 39/2015,de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Así que, no nos olvidemos, nota al margen o al pie del artículo 71 LCSP, para recoger esta nueva prohibición de contratar.

 

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