Medidas de Compliance en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público

Entrada original publicada en concepcioncampos.org

¿Es necesario contar con un plan de cumplimiento normativo para contratar con el sector público? ¿Es ésta una de las novedades de la Ley de Contratos? Depende. Como buena gallega que soy, respondo que depende porque la situación en esta materia sí ha cambiado con la aprobación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y si observamos las tendencias regulatorias todavía cambiará más.

Frente al modelo anterior, represivo y exclusivamente punitivo, el derivado de la nueva Ley prevé actuaciones que se encaminan ahora hacia la prevención, y en esta línea, la LCSP/2017, cumpliendo el mandato de las Directivas comunitarias que transpone, recoge entre sus novedades las conocidas como medidas de redención o de autocorrección (self-cleaning). Aparecen así las políticas de compliance vinculadas de un modo directo a la contratación pública.

¿Para qué sirven, entonces, los programas de cumplimiento en el ámbito de la contratación? Tras la introducción de este tipo de figura en nuestro ordenamiento jurídico y su regulación en el artículo 31 bis del Código Penal, su incorporación a la contratación se produce como una suerte de un mecanismo de redención para evitar que un futuro licitador sea declarado incurso en una prohibición de contratar. ¿Cómo funciona este mecanismo? En el trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición deberá acreditar:

  • el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución,
  • y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.

(Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a)).

Y, además, la prohibición de contratar así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, siempre la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos señalados. En cualquier caso, el órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar.

Pero no servirá cualquier medida, cualquier programa de cumplimiento, pues de lo contrario estaríamos ante un escenario de impunidad frente a los mecanismos de garantía previstos en la normativa. Para  que pueda surtir efectos, el órgano competente deberá examinar el programa de cumplimiento normativo y la idoneidad de las medidas contempladas en el mismo para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y garantizar la integridad en la ejecución del contrato por el licitador.

Pero además de esta vinculación directa, la LCSPS/2017 contempla  muchas más novedades en esta materia que serán desarrolladas e implantadas de la mano de la propia Ley. Recordemos que en su artículo 64 impone a TODOS los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores. Todo ello, sin perjuicio de la apertura de otras vías como las “acciones qui tam” y el establecimiento de canales de denuncia, siguiendo también la senda abierta por algunas normas autonómicas e iniciativas concretas de determinadas entidades.

En este momento, no son pocas las voces que reclaman ya que “el programa de cumplimiento sea una exigencia legal para poder contratar con la Administración de tal manera que las empresas que no cuenten con el mismo se vean impedidas en la contratación” (La gestión de los Fondos Públicos: Control y Responsabilidades, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2013). Basta con echar un vistazo al ejemplo internacional. En EEUU desde 2008 la contratación con la administración exige, en determiniados casos, que la respectiva empresa cuente con un programa de cumplimiento normativo para prevenir la corrupción.

Esa es precisamente una de las tendencias en las que se está trabajando en el sector público y que cada vez cobra más fuerza, pues las nuevas obligaciones de los órganos de contratación les exigen adoptar una posición activa respecto a las medidas de lucha contra el fraude y la corrupción, pero también que actúen en la línea preventiva, y para ello los planes de prevención de delitos de que dispongan los contratistas se presentan como una medida que se podría exigir como un compromiso de los licitadores. Compromiso que puede establecerse en la participación de la licitación, pero también como una obligación para el adjudicatario. Recordemos que aquellas administraciones públicas que cuentan con códigos éticos aprobados suelen exigir el compromiso de los contratistas de su asunción, en este caso, sería una modalidad de esta línea de acción de buen gobierno e integridad institucional.

Quizás una de las primeras reformas de la LCSP venga de la mano de la exigencia de programas de cumplimiento normativo para los licitadores. El tiempo dirá.

  • Para profundizar en esta materia puedes encontrar  más información aquí
  • Puedes leer mi entrevista sobre esta materia para la World Compliance Association aquí
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