¿Cómo detectar prácticas colusorias en la contratación  y qué hacer?

Entrada original publicada en concepcioncampos.org

En materia de prevención y lucha contra la corrupción y defensa de la integridad en la contratación pública, uno de los aspectos que deben estar en el radar del control, ex art. 64 LCSP, son las posibles prácticas colusorias, de hecho la LCSP les otorga un considerable protagonismo.  Para comenzar debemos preguntarnos, ¿qué son las prácticas colusorias?

Conforme a lo establecido en el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) tendrá la consideración de práctica colusoria, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

  1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
  2. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
  3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
  4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
  5. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

El grave impacto de estas prácticas en la contratación y en el cumplimiento de los principios de la contratación puede advertirse de una simple consulta a la resolución de la CNMC. Sanción a 15 empresas por formar varios cárteles para el reparto de concursos públicos de infraestructura ferroviaria de ADIF

Pero, ¿cómo controlarlas? La LCSP articula dos mecanismos de solución. 

  • Medidas para el control de las prácticas colusorias en la LCSP

El protagonismo en este ámbito se lo ha llevado el mecanismo diseñado por el art. 150 LCSP, de comunicación de indicios y efectos suspensivos que analizaremos a continuación, pero, como suele señalar Carlos Balmisa, Director de Control Interno de la CNMC ( gran divulgador del relevante y desconocido papel del organismo para prevenir y atacar la corrupción en la contratación pública), el art. 150 no es el único precepto LCSP en auxilio de un escenario de posibles prácticas colusorias. 

El Presidente de la CNMC, José María Marín Quemada entrega a Carlos Balmisa, el Accésit al I Premio empleado público destacado en su labor de promoción de la integridad, en el II Congreso de Compliance en el Sector Público

El art. 132 LCSP, impone a los órganos de contratación la obligación de velar en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia, disponiendo que, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las CCAA, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el art. 44 LCSP, notificarán a la CNMC o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. Para añadir que, en particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.

Pero lo cierto es que esta obligación se ha visto reforzada con la previsión recogida en el art. 150.1 LCSP estableciendo que, si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el art. 1 LDC, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos, con el importante matiz de que la remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación.

  • Identificación de indicios de la existencia de prácticas colusorias

La CNMC se ha pronunciado en INF/CNMC/085/2018 sobre la aplicación del art. 150 LCSP señalando que, por una parte, a  los efectos de este procedimiento, considera hechos o circunstancias que justifiquen la petición de informe para valorar la posible existencia de indicios de conductas colusorias en la contratación pública, entre otros, los siguientes:

  1. La existencia de un reducido número de licitadores u ofertas económicas presentadas, teniendo en cuenta los antecedentes y las empresas activas en un determinado mercado;
  2. La presentación de ofertas económicas por un licitador con diferencias sustanciales en precios o condiciones técnicas con respecto a licitaciones previas de similar o idéntico contenido del mismo licitador, cuando tales diferencias no tengan justificación aparente en cambios de las condiciones del mercado o de los métodos de producción o distribución del licitador o en las novedades del contrato licitado;
  3. La existencia de ofertas con idénticos o similares importes en sus ofertas económicas o técnicas sin aparente justificación presentadas por empresas no vinculadas por una relación de control, directa o indirecta análoga a la del arti. 42 Código de Comercio para los grupos de sociedades;
  4. La existencia de conductas de alguno o varios de los licitadores que puedan ser indicativas de su falta de interés en resultar adjudicatarias, como la negativa a subsanar defectos formales, a completar la documentación presentada, o a justificar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, o la presentación de ofertas económicas o técnicas en condiciones sustancialmente peores que las habituales en el mercado;
  5. La repetición a lo largo del tiempo de una misma empresa como adjudicataria de una misma licitación, de los mismos lotes en una licitación, aún a pesar de la existencia de potenciales competidores con capacidad para ofertar en dicha licitación, en los mismos territorios, o con una rotación apreciable entre las empresas adjudicatarias;
  6. La previsión de la subcontratación de una parte del objeto del contrato por parte de la empresa adjudicataria a una tercera empresa competidora, sin que existan razones técnicas que lo justifiquen;
  7. La presentación de una oferta económica entre empresas competidoras agrupadas en una unión temporal de empresas que, teniendo en cuenta los antecedentes, las características técnicas y económicas de la licitación, la solvencia económica o técnica de las empresas afectadas o el mercado de que se trate, no tengan una justificación adecuada.
  • Recomendaciones

Dentro de su labor de apoyo la CNMC formula en dicho informe una serie de recomendaciones al respecto:

– Realizar los ajustes normativos oportunos para garantizar una aplicación general del procedimiento contemplado por todo tipo de entes del sector público.

– Se recoge una relación de las posibles conductas realizadas por los operadores que podrían justificar la petición de informe sobre la posible existencia de indicios fundados.

– Atendiendo a la complejidad que pueden revestir las conductas detectadas, se recomienda articular con carácter facultativo, y sobre la base del art. 132.3 de la LCSP, un mecanismo ágil de consulta previa a la CNMC por las mesas y los órganos de contratación con la finalidad de determinar la adecuación del procedimiento a seguir y su rápida y eficaz posterior asignación.

– El acuerdo de traslado de los indicios tendrá carácter confidencial hasta la terminación de las actuaciones de investigación por parte de los órganos de defensa de la competencia, si las mismas resultaren procedentes, en aras a garantizar el buen fin de las mismas. Dicho acuerdo producirá efectos suspensivos del procedimiento de contratación, suspensión que  se levantará con la remisión del informe valorativo o por el transcurso del plazo máximo para emitir el informe.

– La autoridad de competencia correspondiente emitirá un informe valorativo en un plazo no inferior a 15 días hábiles desde el día siguiente a la recepción del acuerdo de traslado por parte de la mesa de contratación, o en su caso, del órgano de contratación.

– El procedimiento sumarísimo contemplado será de aplicación a los expedientes de contratación iniciados tras la entrada en vigor de dicho desarrollo reglamentario

Por tanto, y a pesar de que, más de 1 año después de la entrada en vigor de la LCSP aún no se haya dado cumplimiento al mandato legal de regular, vía norma reglamentaria, el procedimiento al que se refiere el art. 150 LCSP, eso no es excusa para diseñar medidas para la detección de las posibles prácticas colusorias y actuar ante ellas, en el marco del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 64 LCSP. A dichos efectos, recomiendo la lectura del Informe E/CNMC/004/18  RADIOGRAFÍA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA.

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