5 medidas para fomentar la contratación pública con PYMES

Entrada original publicada en concepcioncampos.org

Una de las novedades de la LCSP es la clara apuesta por abrir la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas (PYMES), que no se limita a vacuas declaraciones en la parte expositiva sino que, en esta ocasión, se traslada al articulado. ¿De qué modo? En primer lugar, en el artículo 1, relativo a los principios rectores, la piedra angular sobre la que se levanta y ha de interpretarse la LCSP(toda una declaración de intenciones), en cuyo apartado 3 señala expresamente que “se facilitará el acceso a la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”

Tras esta declaración, a lo largo del articulado son numerosas las medidas que facilitan la entrada de las PYMES en la contratación pública, terreno hasta ahora acotado a grandes empresas y grupos empresariales, ante las dificultades de las PYMES de concurrir a macro contratos, de acreditar solvencias desproporcionadas en relación con el objeto del contrato o de asumir los elevados costes de transacción por contratar con la administración. Sobre estas dificultades ha actuado la LCSP, con una serie de previsiones que, si bien, no se destinan nominalmente en exclusiva al pequeño y mediano tejido empresarial, sí constituyen un elemento muy positivo, y que, sin ánimo de exhaustividad, se pueden concentrar en las siguientes líneas:

1-. Mayor Información y transparencia

Se dice que “la información es poder”, de ahí que disponer de la información actualizada sobre la actividad contractual de las distintas AAPP y del sector público en su conjunto supone un gran avance que facilitará a las PYMES, organizar y planificar sus ofertas y evaluar la viabilidad de un plan de negocio asociado a las posibilidasdes (reales) que le puede ofrecer la contratación pública.

En dicho sentido, la LCSP contiene dos novedades fundamentales, una de carácter general y otra más concreta. La primera tiene que ver con la planificación. Y es que el artículo 28.3 LCSP impone a las entidades del sector público la obligación de programar la actividad de contratación pública que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y de dar a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa, al menos de los contratos SARA (aunque nada impide ampliar el objeto de esta información). Ésto permitirá a las PYMES planificar a su vez su rol como licitadores públicos a efectos de evaluar aquellas contrataciones a las que puedan optar y tomar decisiones con información veraz, no obtenidas en corrillos y otras fuentes informales.

La otra novedad en esta materia es el libre acceso a más información, tanto en cantidad como calidad. La nueva configuración del perfil del contratante en el artículo 63 LCSP obliga a publicar prácticamente el expediente de contratación al completo, de tal modo que las PYMES interesadas podrán estar permanentemente informadas. Pero todavía tiene una derivada más, y es la concentración de todos los perfiles en un único punto, la Plataforma de Contratos del Sector Público, sin perjuicio de las plataformas autonómicas, en la que se publicarán todas las licitaciones del sector público. Es decir, que se ha acabado el peregrinaje por boletines oficiales y perfiles de todas las entidades, ahora en un único punto, las PYMES podrán conocer, con facilidad, las licitaciones en marcha, a las que, gracias a la licitación electrónica podrán concurrir.

2.– Acreditación de la solvencia

Aunque no se trata de medidas dirigidas exclusivamente a las PYMES, su generalización al conjunto de los licitadores favorece la concurrencia de empresas especializadas, mediante la adecuada definición de los requisitos de capacidad y solvencia adecuados al tamaño de los contratos y de las pymes, proporcionada a la cuantía y características de los mismos y, en su caso, de los lotes (arts. 65, 74 y 87).

En este sentido, destaca la novedad que supone la incorporación en los arts. 88 y 89  LCSP de la acreditación de la solvencia para empresas de nueva creación por recursos y no por experiencia, rompiendo así la “probatio diabolica” que impedía a nuevas empresas acceder a la contratación pública por imposibilidad material de acreditación. Esta medida resultará de aplicación a los contratos de obras y suministros de valor estimado inferior a 500.000 €, y aplicable a empresas con una antigüedad inferior a cinco años.

3.- División en lotes

Pero sin duda, uno de los mecanismos más eficaces para abrir la contratación pública a las PYMES, viene dado por un giro radical en la percepción de la contratación, pasando de que la división en lotes del objeto del contrato fuese la excepción, a que se convierta en la regla general de la que si una entidad se aparta deberá dar las correspondientes explicaciones.

El artículo 99 LCSP establece que, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, sin perjuicio de la reserva conforme a la Disposición Adicional Cuarta. ¿Significa ésto que no se podrá licitar en unidad de objeto? No, pero la no división sólo será posible mediante acreditada justificación en el expediente.

Con esta medida se lleva a cabo una reducción en el volumen del objeto del contrato, tanto en relación a los medios personales, organizativos y técnicos, como en relación con las exigencias de aptitud del contratista que permitirán, de este modo, la condición de licitadores a PYMES que, sin la división en lotes, tendrían vedada esa contratación por razones materiales.

Portada de la presentación de la conferencia “Nueva Ley de Contratos desde la óptica de las PYMES”

4.- Estabilidad económica

Uno de los puntos débiles de las PYMES en su relación contractual con la Administración es su fragilidad en cuanto a la capacidad para soportar las cargas económicas que, en ocasiones, supone ser contratista de la administración, tanto en los retrasos para percibir sus derechos económicos como respecto a determinadas exigencias gravosas en dichos términos. Para minorar estas cargas, la LCSP contempla algunas de las medidas que ya aparecían en la norma precedente e incorpora otras.

En esta línea en su artículo 198 recoge el pago en plazo, auténtica garantía de supervivencia de muchas PYMES y también el pago anticipado, para facilitar la disponibilidad de recursos económicos con los que hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato. En idéntico sentido, el artículo 108 LCSP contempla la posibilidad de prestación de la garantía definitiva mediante la retención de precio, mecanismo con el que se impide el bloqueo y congelación de fondos de la empresa, así como la disponibilidad en un determinado momento de la cuantía a la que ascienda la garantía. Éstas se completan con los mecanismos relativas en cuanto al control de pagos a subcontratistas que examinaremos a continuación.

5.- Subcontratación

En ocasiones el volumen del objeto del contrato suponía y supone de facto la exclusión de las PYMES, que ven de ese modo reducidas sus posibilidades de negocio con la administración pública. Pues también sobre esta dimensión ha actuado la LCSPS, no limitando, por una parte, la subcontratación en relación con las diferentes partes del contrato, de tal modo que grandes contratos o grandes prestaciones también pueden ser objeto de contratatación por esta vía.

Y por otra, blindando la relación contratatista-subcontratista, para evitar los perjuicios que en ocasiones se producen a las PYMES para percibir el pago de sus servicios cuando, en muchos casos, el contratista principal sí recibe en plazo el abono de sus prestaciones. Para ello, se articula, en el artículo 216 LCSP la garantía de que los plazos no puedan ser más desfavorables que los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En idéntica línea, la LCSP da un paso más en el artículo 217 facultando a las administraciones públicas y demás entes públicos contratantes para que puedan comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas han de hacer tanto a subcontratistas como a suministradores que participen en el respectivo contrato. Medida más extrema DA 51ª podrá preverse en los pliegos la realización de pagos directos por la entidad pública contratante a los subcontratistas, que se entenderán realizados por cuenta del contratista principal

Para concluir recordar que las PYMES constituyen más del 98% de las empresas de la UE (el 99,88% en España),a pesar de lo cual, según según el estudio de la Fundación Civio de 2017 en España e el 70% de los recursos de la contratación pública se adjudican a las 10 mismas empresas, que solo representan el 0,01 del tejido empresarial del país.

Por ello aunque la voluntad del legislador es clara, lo cierto es que una mayor presencia de las PYMES en la contratación exige un enfoque en este sentido por parte de cada organización que habrá de adoptar en particular en el diseño de sus contratos públicos, y en la utilización (debida) de la contratación con una visión estrategia para la ejecución de las políticas públicas, facillitando de este modo la apertura de la contratación pública a las PYMES. En definitiva, la LCSP es mejorable en este punto (como en tantos) pero es mejor que su predecesora, sólo se trata de saber (y querer) aplicar estas medidas.

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